Spis treści:
1. Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji
2. Obraz polskiego klienta
3. Czym jest reklama porównawcza?
4. Zakazane reklamy – podsumowanie
Dnia 11 marca Światowa Organizacja Zdrowia ogłosiła pandemię COVID-19. W związku z nieuchronnym rozprzestrzenianiem się wirusa, w wielu państwach postanowiono wprowadzić bardzo ortodoksyjne obostrzenia przepisów, dotyczące między innymi poruszania się czy korzystania z dotąd niecodziennych w przestrzeni publicznej narzędzi, takich jak maski czy rękawiczki. Wdrożono także specjalne programy pomocy dla firm.
Obecna sytuacja sprawia także, że część przedsiębiorców – dążąc do maksymalizacji zysków – przeniesie swoje biznesy do sieci. Analizując internetowe media i zalecenia profesjonalistów, można dojść do wniosku, że szczególnie w świetle koncentrowania się na działaniach on-line w ogólności, zasadnym jest przeznaczanie części posiadanych środków na poczet działań reklamowych. Nietrudno się z tym zgodzić; należy mieć jednak na względzie fakt, że nie w każdej branży owa taktyka się sprawdzi. Wypada jednocześnie pamiętać, iż każda reklama musi być zgodna z przepisami, w tym wewnętrznymi regulaminami poszczególnych systemów reklamowych (jak np. Google Ads).
Przystoi zaznaczyć, że w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji każdorazowo dana wypowiedź jest reklamą dopiero wówczas, gdy „nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru” (vide wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Kryterium weryfikacji jest przede wszystkim opinia tzw. przeciętnego odbiorcy konkretnego towaru lub usługi. Oznacza to, że reklamujący powinien uprzednio zbadać, w jaki sposób domyślny klient może odebrać skutki prowadzonych działań marketingowych. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że mowa między innymi o „treści, języku, formie czy nośniku wypowiedzi”. Pod uwagę bierze się również odpłatność tychże działań oraz wiedzę, że pochodzą one od przedsiębiorcy (J. Dudzik, R. Skubisz, Art. 16, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2019, Legalis).
Warto zatem podjąć ten ciekawy – szczególnie z punktu widzenia agencji marketingowej – temat i wskazać, czym winna się charakteryzować należycie przygotowana reklama, zgodna z powszechnie obowiązującym prawem.
Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji
Normy odnoszące się do tytułowego zagadnienia w szerokiej mierze znajdują się w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy, „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
W kontekście samych działań marketingowych należy przede wszystkim odnieść się do art. 16, którego ust. 1 stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:
1) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka”. Znamiennymi przykładami w tej materii będą chociażby zakazy reklamy telewizyjnej. Art. 16b ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji stanowi, że zakazane jest nadawanie przekazu handlowego dotyczącego napojów alkoholowych w przewidzianym zakresie, świadczeń zdrowotnych udzielanych wyłącznie na podstawie skierowania lekarza, gier cylindrycznych, w karty i kości, oraz innych wyszczególnionych w ustawie o grach hazardowych, substancji psychotropowych (w danym zakresie), a także usług związanych z udostępnianiem solarium, na zasadach przewidzianych w ustawie o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium.
Pojęcie „dobrych obyczajów” jest już nieco bardziej ogólne i trudno doszukiwać się szczegółowej definicji. Na podstawie doświadczenia jednak można zaznaczyć, że są to pewne normy wypływające z wartości moralnych, celów ekonomiczno-społecznych i praktyki życia gospodarczego, które analizuje się w powiązaniu z codziennością w danej konkretnej społeczności. Stwierdza się również, że sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji czy wykorzystania naiwności konsumenta (vide wyrok SA w Warszawie z dnia 22 lutego 2011 r., sygn. akt I ACa 667/10).
2) „reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi”. W orzecznictwie wskazuje się, że dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne faktyczne wprowadzenie w błąd czy nabycie konkretnego dobra. Wynika to z faktu, że zabronione jest samo stosowanie reklamy o takiej specyfice (wyrok SOKiK z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt XVII AmA 159/11). Przyjmuje się też, że wielokrotnie opisywany w orzecznictwie błąd powinien być przynajmniej istotny, czyli wywołać „co najmniej potencjalną zdolność wpływu na decyzje klientów co do wyboru reklamowanego produktu” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt I CSK 498/11). Treść art. 16 ust. 2 dookreśla, że „przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta”. Nie bez znaczenia jest także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15 lutego 2012 r. (sygn. akt VI ACa 1010/11), w którym stwierdzono, że konsument posiada prawo do rzetelnej informacji już w momencie zapoznania się z reklamą – nie zaś wówczas, gdy miałby zamiar złożyć oświadczenie o przyjęciu uprzednio zaprezentowanej w tej reklamie oferty.
3) „reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci”. Dominującym poglądem w literaturze jest, że wyliczenie zawarte w przepisie ma charakter przykładowy. Dzięki temu można podać jeszcze inne sytuacje, w których będzie istniało wysokie prawdopodobieństwo, że reklama zostanie uznana za czyn nieuczciwej konkurencji (I. Wiszniewska, Polskie prawo reklamy, Warszawa 1998, s. 42). Wobec tego wypada przytoczyć w głównej mierze dodatkowo motywy seksualne, czynniki ekologiczne czy po prostu naiwność potencjalnego klienta. Wykorzystywanie tego rodzaju uczuć może przyczyniać się do ograniczonej swobody w zakresie rozsądnego podjęcia decyzji w ramach zakupów.
W obecnie obowiązującym prawie zakłada się szczególną ochronę dziecka. Uwaga skoncentrowana jest na prawidłowym rozwoju jego osobowości w aspekcie fizycznym, psychicznym oraz moralnym i zakazie wykorzystywania zaufania małoletnich. Ponadto, ze względu na ich powszechną prostoduszność i brak większego doświadczenia życiowego, dzieci są w stanie uwierzyć w kierowaną reklamę, co wpłynie także na brak krytycyzmu w stosunku do otrzymywanych danych. Prowadzić to może do wywierania presji na rodzicach celem zakupu danego produktu.
4) „wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji”. Analizując ów przepis, można tutaj odwołać się przede wszystkim do art. 36 ust. 3 Prawa prasowego, który stanowi, że „ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego”. Podobnie odnosi się do tej materii wspomniana wyżej ustawa o radiofonii i telewizji: „przekazy handlowe powinny być łatwo rozpoznawalne” (określa to art. 16 ust. 1). Ustawodawca nie bez przyczyny postanowił uregulować instytucję tzw. „reklamy ukrytej”. Może to działać przeciwko zapatrywaniom przeciętnego konsumenta – którego opis znajduje się poniżej – oraz implikować nierzetelne podjęcie przez niego decyzji zakupowej. Oznacza to, że klient, który nie wie, że kierowana do niego wypowiedź jest w rzeczywistości reklamą, jest w stanie szybciej obdarzyć danego reklamodawcę zaufaniem, a w konsekwencji, zakupić jego towar lub usługę.
5) „reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji”. W doktrynie przyjmuje się, że prywatność jest swego rodzaju stanem wewnętrznego spokoju, w sferze życia rodzinnego, sąsiedzkiego, stosunków koleżeńskich i w miejscu pracy, czego gwarantem jest odpowiedni stopień jej „odrębności” w tych środowiskach. Ustawodawca wyszedł z założenia, że tzw. reklama uciążliwa godzi w normy związane z prywatnością. Wynika to chociażby z faktu, że osoba poddawana zabiegom marketingowym w ten sposób, może zakupić produkt tylko z tego powodu, aby jak najszybciej „uwolnić się” od reklamującego. Wśród zachowań, które mogą być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, wyróżnić można przede wszystkim uciążliwe nagabywanie przechodniów w miejscach publicznych przy okazji wręczania ulotek, stosowanie przymusu fizycznego i psychicznego, odwiedzanie (bez wcześniejszego umówienia się) klientów w domach czy biurach, a także wysyłanie niezamówionych informacji handlowych (J. Dudzik, R. Skubisz, Art. 16, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2019, Legalis).
Obraz polskiego klienta
Jak wspomniano wyżej, każdorazowo przed podjęciem działań reklamowych trzeba ustalić krąg ich odbiorców. Może mieć to znaczenie chociażby pod kątem uzyskania pewności, czy przekaz zawarty w reklamie, którą dany przedsiębiorca zamierza opublikować, nie wprowadzi potencjalnych klientów w błąd. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w ramach tego procesu bierze się pod uwagę nie tylko rodzaj reklamowego towaru lub usługi, ale także sposób rozpowszechniania reklamy.
Charakteryzując polskiego klienta wypada zaznaczyć, że nie istnieje jeden specyficzny model, który ma zastosowanie we wszystkich warunkach, np. w konkretnej branży czy sezonie. Cechy, które warto podkreślić, wynikają w szczególności z unijnego oraz polskiego orzecznictwa. Tym samym, przeciętny konsument korzysta z wiedzy z zakresu życia codziennego, tj. posiada pewne informacje o otaczającej go rzeczywistości i czyni z nich pożytek, w tym w trakcie nabywania określonych dóbr na rynku. Co ważne, wykazuje się odpowiednim stopniem krytycyzmu, co powoduje, że w większości przypadków podejmuje on racjonalne decyzje zakupowe (np. wobec tzw. „przesady reklamowej”). Warunkiem jest jednakże, aby informacja zawarta przez sprzedawcę w przekazie reklamowym była pełna i prawdziwa. Oczywiście nie ma tutaj mowy o znajomości szczegółowych algorytmów działania wyszukiwarek czy systemów reklamowych (jest to temat na osobny artykuł, poparty przynajmniej badaniami społecznymi).
Polskie sądy, czerpiąc z unijnego dorobku, trafnie odwołują się do „modelu konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osobą należycie poinformowaną oraz przezorną i ostrożną“, oraz że charakterystyka nabywcy może się zmieniać w zależności od rodzaju reklamowanego dobra. Nie bez powodu nawiązuje się również do postępującej globalizacji i dynamiki rynku europejskiego (wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 2002 r., sygn. akt I CKN 1319/00).
Czym jest reklama porównawcza?
Pochylając się nad kwestią reklamy w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie można zapomnieć o przedstawieniu unormowań dotyczących tzw. reklamy porównawczej. Zgodnie z art. 16 ust. 3 tego aktu prawnego, „reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, zwana dalej „reklamą porównawczą”, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami”. Dalej ustawodawca dodaje, że reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnia następujące przesłanki:
– nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,
– rzetelnie i obiektywnie można porównać reklamowane towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby czy przeznaczone do tego samego celu,
– obiektywnie porównuje jedną lub kilka cech reklamowych towarów lub usług (np. cenę),
– nie skutkuje pomyłkami w rozróżnieniu reklamującego i jego konkurenta, ich towarów albo usług, a także znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń, które mają na celu odróżnienie,
– nie wykorzystuje w sposób nieuczciwy renomy, ani nie dyskredytuje czynników wspomnianych wyżej, w tym innych okoliczności dotyczących konkurenta,
– w przypadku towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia, odnosi się do towarów z takim samym oznaczeniem,
– nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.
W wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie (z dnia 24 października 2012 r., sygn. akt I ACa 831/12) stwierdzono, że „reklama porównawcza ze swojej istoty nie jest niedozwolona, chyba że jest sprzeczna z dobrymi obyczajami”. Sama zaś „ocena sprzeczności reklamy z dobrymi obyczajami powinna być dokonana z punktu widzenia przede wszystkim treści przekazu reklamowego, a czasem też jego formy”. Wskazuje się też, że tego rodzaju reklama powinna zachęcać klientów do nabycia dóbr reklamującego się przedsiębiorcy, nie podważając przy tym wiarygodności i rzetelności firm konkurencyjnych.
Katalog cech reklamy porównawczej zawarty w przepisie jest spójny i zrozumiały, zwłaszcza w kontekście uprzedniej analizy. W tym miejscu godzi się poświęcić uwagę jednej, istotnej kwestii – kumulatywności warunków dopuszczalności tej reklamy, co eksponuje określenie „łącznie”. Zbiór tych warunków jest zamknięty, zaś niespełnienie chociażby jednego z nich będzie skutkowało brakiem możliwości prowadzenia reklamy porównawczej.
Zakazane reklamy – podsumowanie
Prowadząc działania reklamowe niewątpliwie należy pamiętać o powyższych normach. Za ich naruszenie grozi zarówno odpowiedzialność cywilna oraz karna. W tym kontekście wymaga zaznaczenia, że zgodnie z art. 18a przywoływanej ustawy, „ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawartych w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd”. Oznacza to, że w trakcie ewentualnego postępowania przeciwko firmie realizującej nieuczciwy marketing, to właśnie ona będzie zmuszona udowodnić określone fakty, odmiennie od ogólnej zasady wskazanej w art. 6 Kodeksu cywilnego.
Mając na względzie powyższe, warto powierzyć działania reklamowe profesjonalnej agencji, która nie tylko opracuje skuteczne formy promocji w zgodzie z przepisami, ale także równolegle poprowadzi do wspomnianej na wstępie artykułu maksymalizacji zysków.